La fragmentación del derecho migratorio


Todo Estado debe aspirar a que su ordenamiento jurídico interno sea coherente, estable y eficaz. Las normas que conforman dicho ordenamiento deben ser siempre aplicadas de forma tal que se les permita desplegar todo su efecto útil, garantizando su conformidad con la Constitución y cerrando los espacios para la confusión y la incertidumbre. No obstante, con el paso del tiempo y a la luz de nuevos desarrollos, ciertas normas van adquiriendo un perfil propio, constituyéndose, en ocasiones, en regímenes autónomos y produciéndose un fenómeno conocido como la fragmentación. La fragmentación puede consistir en la colisión de normas del mismo valor jurídico que versan sobre una misma cuestión, en un conjunto de normas secundarias cuya primacía se invoca sobre normas generales o, en el ámbito teórico, en esferas de especialización muy particulares con sus propias técnicas de interpretación y aplicación. Un claro ejemplo de todas estas modalidades de fragmentación es la normativa aplicable a la migración en Panamá.

Es necesario partir de la base de que los migrantes, en su gran mayoría, son personas en condiciones de vulnerabilidad, entendiendo la vulnerabilidad como “una erosión de las capacidades y opciones de las personas” (PNUD), y que en consecuencia los hace elegibles para una protección especial por parte de los Estados en materia de Derechos Humanos. Si bien, los flujos migratorios contemporáneos pueden distinguirse entre movimientos migratorios por motivos laborales y/o económicos y aquellos por situaciones de conflicto y/o persecución, cada vez es más difícil realizar dicha diferenciación, consolidándose un esquema de flujos mixtos que incluyen migrantes económicos, solicitantes de asilo, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y otros.

En Panamá, se reconocen las siguientes categorías de migratorias: no residente, residente temporal, residente permanente y extranjeros bajo la protección de la República de Panamá (Decreto Ley 3 de 2008, artículo 14). Particularmente, es en la categoría de extranjeros bajo la protección de Panamá es donde se ha producido la mayor fragmentación. Mientras que las otras categorías migratorias se han ido desarrollando a la luz de una política migratoria que tiene como su centro al Servicio Nacional de Migración, la categoría de extranjeros bajo la protección de Panamá ha sido desarrollada a través de múltiples regímenes autónomos con esferas de especialización y autoridades reguladoras y de protección muy distintas. Según el propio artículo 23 del Decreto Ley 3 de 2008, esta categoría migratoria incluye: los refugiados, los asilados, los apátridas y las personas bajo estatuto humanitario de protección provisional.

Los refugiados, por ejemplo, se encuentran bajo la égida del Ministerio de Gobierno, en particular de la Oficina Nacional para la Atención a los Refugiados y la Comisión Nacional de Protección para Refugiados (Decreto Ejecutivo Nº 5 de 2018). Es importante señalar que este Decreto derogó, a su vez, el Decreto Ejecutivo Nº 23 de 1998, que en su título II reglamentaba el estatuto humanitario de protección provisional, quedando este último sin regulación alguna aplicable en Panamá. Por otra parte, los apátridas se encuentran protegidos por el Decreto Ejecutivo Nº 10 de 2019, que establece como autoridad de protección al Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales y Tratados. Cabe resaltar que usualmente los apátridas y los refugiados reciben, hasta cierto punto, un tratamiento análogo debido a algunas similitudes, en cuanto a las necesidades de protección. La cuestión de los asilados es aún más curiosa, pues la propia Corte Suprema de Justicia, en el asunto de María del Pilar Hurtado, señaló que el Decreto Ley 16 de 1960, que reglamentaba el procedimiento para otorgar asilo político en Panamá, fue derogado por el Decreto Ley 3 de 2008 y, hasta el momento, no se ha legislado sobre un procedimiento específico a seguir para conceder el asilo ni sobre la dependencia del Órgano Ejecutivo autorizada para tal fin. Si a esto adicionamos el rol limitado de la Defensoría del Pueblo en cada una de estas temáticas y el hecho de que las víctimas de trata de personas, según la Ley 79 de 2011, caen bajo el paraguas de protección del Ministerio de Seguridad Pública y del Ministerio Público, hace aún más evidente la fragmentación.

Uno de los mecanismos utilizados para “lidiar” con esta fragmentación es la creación de comisiones o consejos interministeriales especializados en la temática, lo cual en teoría permitiría un “intercambio” de buenas prácticas. No obstante, ante las grandes diferencias que existen entre cada estatuto de protección, lo que se hace en dichas comisiones o consejos, en la práctica, es combatir la fragmentación con más fragmentación. Los procedimientos pre-establecidos en cada una de estas esferas regulatorias son de índole administrativo y no parecen ser garantistas. Quienes solicitan la protección del Estado parecen llevar la carga de la prueba. Ante esta realidad se hace imperativo que nuestras autoridades, al momento de negociar acuerdos bilaterales de flujos controlados, tomen en cuenta la fragmentación de la categoría migratoria ideada para proteger a personas en condiciones de vulnerabilidad.

El auto es abogado y profesor de derecho internacional



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